Fonction juridictionnelle ou pouvoir judiciaire ?

La question de l’existence, à côté du Pouvoir législatif et du Pouvoir exécutif d’un troisième Pouvoir, le Pouvoir judiciaire, qui a fait l’objet de débats animés à la fin du XIXe siècle et au début du XXe, doit être examinée à nouveau, mais cette fois d’un point de vue purement descriptif et non plus d’un point de vue normatif. En fait, la fonction exercée par les juges est incontestablement de caractère politique, car elle implique la mise en d’un pouvoir d’interprétation authentique, c’est-à-dire d’un pouvoir discrétionnaire. Mais si la fonction est politique, l’exercice de cette fonction ne fait pas de son titulaire un troisième pouvoir. D’une part, en effet, les juges ne constituent pas, contrairement au Pouvoir législatif ou au Pouvoir exécutif, un organe unique, même complexe. D’autre part, la structure même de la motivation empêche les juges d’exprimer et de traduire leurs préférences politiques dans la forme juridictionnelle.