Un concept erroné, celui de l’existence d’un pouvoir judiciaire

Le concept d’existence d’un pouvoir judiciaire est présenté comme le résultat
d’une description de l’application de la théorie de la séparation des pouvoirs
dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Or, cette « application » n’est
en fait que le produit du choix d’une interprétation de cette jurisprudence à la
lumière des préférences des auteurs concernant la meilleure façon d’organiser
les pouvoirs. La critique du caractère faussement descriptif du concept laisse
donc la place à la proposition de pistes pour la réalisation d’une analyse non
normative du pouvoir juridictionnel, dont personne aujourd’hui ne conteste
l’existence. À partir des interprétations que le droit positif reçoit, on sollicite
deux terrains : celui de la définition de l’activité juridictionnelle et de sa portée
normative, celui du régime juridique des organes qui l’exercent. Sur chacun
de ces terrains, c’est la division, le partage et la maîtrise de cette « puissance »,
au profit notamment du pouvoir gouvernemental, qui est en jeu.